2006年法律硕士全国联考法制史真题及解析２

44．中国近代史上被称为“贿选宪法”的是

A．1913年《中华民国宪法草案》B．1914年《中华民国约法》

C．1923年《中华民国宪法》D．1947年《中华民国宪法》

【考点分析】本题考查的知识点是中国近代宪法立法活动。答案是C。

1923年，掌握北京政权的直系军阀逼迫现任总统黎元洪出京并辞职。为了使自己能当上总统，直系军阀首领曹锟以金钱诱惑国会议员。双方经过讨价还价，国会议员与直系就选票价格（每张选票五千元）和付款方式达成一致。10月5日，曹锟被选为总统，时人讥为“贿选总统”，此次国会被称为“猪仔国会”。曹锟和国会都急于完成宪法的制定，因此，在选举后不到一周时间内，完成了《中华民国宪法》的制定。时人讥为“贿选宪法”。

【考生注意】清末民国时期，各政权都争相利用宪法作为自己政权合法性的标志，因此，制定宪法活动频繁。要注意各个宪法的内容、特点和区别，以及看清其本质。

45．规定“三三制”原则的宪法性文件是

A．华北人民政府施政方针B．中华苏维埃共和国宪法大纲

C．陕甘宁边区宪法原则D．陕甘宁边区施政纲领

【考点分析】本题考查的主要知识点是新民主主义政权的法律制度，答案是D。1941年，中国共产党制定了其抗日战争时期重要的的施政纲领《陕甘宁边区施政纲领》。由于当时中国社会的主要任务就是取得抗日战争的胜利。因此，中国共产党为了联合最广大的人民群众进行抗日，在其施政纲领中规定了“三三制”的民主原则，即各级抗民主政权民意机关及政府机构在人员分配上，共产党员占三分之一，左派进步人士占三分之一，中间人士和其他分子占三分之一。这既保证了共产党在政权中的领导地位，又有利于吸引其他抗日人士参加抗日民主政权。

【考生注意】 《中华苏维埃共和国宪法大纲》是中国共产党建立的新民主主义政权所制定的第一部宪法性文件，于1931年11月7日制定，由中华苏维埃第一次全国代表大会通过，1934年1月由第二次全国苏维埃代表大会作了重要修改。当时，由于全国各地的革命根据地不断涌现，迫切需要制定一个新民主主义的政纲。《中华苏维埃共和国宪法大纲》适应了这一需要。其主要内容包括：确立苏维埃政权的性质为工农兵专政，组织形式为工农兵代表大会，确立中华苏维埃共和国的基本任务是“保证苏维埃区域工农兵专政的政权和达到它在全国的胜利”，并规定了工农群众的各项基本权利和中华苏维埃共和国外交政策的基本原则。《中华苏维埃共和国宪法大纲》是第二次国内革命战争时期的根本大法，具有根本法与革命纲领的双重性质。

《陕甘宁边区宪法原则》则是于1946年4月颁布的，是解放区中制定的最具代表性的宪法性文件。华北人民政府施政方针则是1948年8月由华北临时人民代表大会通过的，它是解放战争后期人民民主政权带有典型意义的宪法性文件，规定了华北人民政府的基本任务及有关各项政策。

二、多项选择题：46~63小题，每小题2分，共36分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选该小题不得分。

60． 唐朝“六赃中”包括的罪名有（）

A 受财枉法B 监守自盗

C 受所监临财物D 坐赃

【答案】A C D

【考点分析】唐朝的统治者认识到隋朝二世而亡，其中一个重要的原因是官吏贪赃枉法，吏治黑暗，他们继承了借鉴了以往历代统治经验，把加强官吏管理、严惩违法失职和贪赃枉法的官吏，作为封建法律的一项重要任务，形成一套比较完备的法律制度，为此唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利，或者贪赃枉法的行为，唐律中《杂律》篇首就“坐赃致罪”设立了专条，用于惩处六种非法获取公私财物行为的犯罪，并称一切不法所得为“赃”。唐律以行为人身份、财物性质和获取的手段，将该类犯罪分为受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃六类，均称为六赃罪，除前五种外的所有赃罪均可归入坐赃，其中受财枉法、受财不枉法、受所监临财物及坐赃，用于惩治贪赃官吏。所谓受财枉法是指官吏收受财物导致枉法裁判。所谓受财不枉法物是指虽然未枉法裁判，但是收受了行贿人的财物，所谓受所监临财物是指官吏非法收受所管辖范围内百姓或者下属的财物。所谓坐赃是指“非监临主司，因是受财，而罪有此赃，故名坐赃之罪”。意思是指官吏非职务之便，接受不应当收取的他人财物，所谓强盗和窃盗分别是以暴力手段或者秘密手段将公私财物据为己有的手段，以上六种罪名，前三项，一般指官吏而言，故均在《唐律职制》律，而强盗、窃盗在《贼盗律》中，坐赃致罪在《杂律》中；所谓监守自盗，是指身为监临主守而窃盗自己监管财物的行为，不属于六赃中的罪，故选A C D.

【考生注意】唐朝关于六赃的规定体现了唐朝统治者以重刑澄清吏治的决心和严惩贪官、威慑他人的立法意图。六赃之罪名的划分有合理进步的一面，同时“以赃论罪”又有偏重赃值，忽视实际危害程度的一面。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）

61． 下列关于宋朝法制的表述正确的有（）

A 《宋刑统》在体例上取法唐末的《大中刑统》和五代的《大同刑统》

B编敕编例成为重要的、经常的立法活动

C“重法地法”是北宋制定的刑事特别法

D审判制度执行鞫谳分司制

【答案】A B C D

【考点分析】宋初沿用《显德刑统》（即大周刑统，五代后周的法律汇编），因其“科条繁浩，或有未明”，诏令窦仪等人重新修订，建隆四年七月完成，太祖制定颁布《宋建隆重详定刑统》简称宋刑统，共12篇502条，乃“模印颁行”，成为中国历史上第一部刊版印行的封建法典，宋刑统在内容上沿袭《唐律疏议》，在体例上，取法唐末的《大中刑统》和五代的《大同刑统》，成为一部综合性的封建成文法典，宋刑统颁布以后，虽经数次驳议但改动较少，在司法实践中，真正具有“丽刑名轻重”、“比事依条断遣”效力是敕而不是刑统。这是宋朝专制主义中央集权制度的强化在立法上的体现。敕是皇帝对特定的人和事以及特定的区域所颁发的诏令。基于敕的大量颁布而进行经常性的编制活动是宋朝最重要的立法活动，也是宋朝立法特点之一。所谓编敕是把更多的散敕加以汇编，经过皇帝批准颁行后，便具有普遍的法律效力，此种活动称为编敕，自太祖以后各朝皇帝具有频繁的编敕活动，而且国家设有专门的编敕机构，宋朝所编敕令格式占法典总数的80％以上。编例也是宋朝主要的法律形式和立法活动，是指对皇帝和中央司法机关发布的单行条例或者审判的典型案例加以汇编，前者称为条例，后者称为断例。

有宋一代社会矛盾尤其是阶级矛盾不断激化，社会危机不断加重，统治者出于强化中央集权的专制统治出发，对危害社会治安的和国家根本利益的“贼盗犯罪”，宋仁宗于嘉佑七年，于常法之外首立“窝藏重法”，以惩治盗贼之法惩治窝藏犯，该法适用于特定地区的刑事特别法，该法的出现是中国刑法史上的一大变化，对宋以后的封建刑法的发展具有重要影响。以惩治盗贼之法惩治窝藏犯的同时还京畿诸县划为“重法地”，凡在重法地犯贼盗者，加重处刑，宋神宗（熙宁四年）通过编敕修改了贼盗重法，扩大了重法适用地区，自哲宗时重法地已占全国二十四路的71％，重法地法的推行实际上是非常之刑，基本代替了宋刑统中的贼盗律，不仅加重了对盗贼犯罪的处罚而且打破了正常的法律秩序，对封建后期的刑罚制度产生消极影响。此外宋代审判制度富有特色，其表现为——“鞫谳分司”，即实行审判分离的制度，前者称为鞫司，负责审问案情，后者称为谳司，负责检法量刑，该制度在一定程度上有利于防止司法官吏因缘为奸，保障审判质量，故本题全选。

【考生注意】本题考查宋代立法和司法制度特点，“宋刑统”的“律敕合编”、编敕编例活动、重法地的刑事特别法以及“鞫谳分司”的制度体现了宋朝统治者强化中央集权、加强封建专制的立法指导思想。

62．清朝制定的适用于少数民族聚居区的专门法律包括（）

A西宁番子治罪条例B 蒙古律

C钦定八旗则例D回律

【答案】A B D
【考点分析】清王朝是统一的多民族封建政权。为了巩固辽阔的疆域，巩固统一的多民族国家合加强对少数民族聚居区统一的司法管辖，清政府除了制定全国统一的基本法典外还专门制定了一系列调整少数民族和民族事务的、适用于各少数民族的专门法规，如《西宁番子治罪条例》、《蒙古律》、《回律》和《苗律》等，《蒙古律》共12卷209条，是清政府于乾隆六年制定的适用于蒙古族居住地区的立法，是关于一部行政、民事、刑事、军事、司法各程序各方面的民族法规，《西宁番子治罪条例》是青海地区少数民族法规的组成部分之一，主要规定刑名和处理犯罪的司法程序；《回律》是适用于维吾尔族的专门立法，对于维族地区的社会制度和社会关系都作了专门规定；尤其是对维族地区的宗教管理和刑事案件的管辖作出了具体规定，它对于清朝治理回部，稳定边疆具有重要的意义。以上属于清朝少数民族法律的组成部分，故选A B D 。则例是清朝针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是清代法律体系的重要组成部分，分为一般则例和特别则例，特殊则例是指就各部所管辖的特定事项而制定的行政规章，如“钦定八旗则例”。

【考生注意】清朝民族区域立法是整个立法中的重要组成部分，这些法规对于巩固统一的多民族国家以及加强中央政府同民族聚居地区的联系起到了重要的作用。（请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供）

63．规定采用责任内阁制的中华民国时期的宪法性文件有（）

A《中华民国临时约法》B《中华民国临时政府组织大纲》

C《中华民国宪法》D《中华民国宪法草案》（天坛宪草）

【答案】A D

【考点分析】“天坛宪草”又称《中华民国宪法草案》，是北洋政府时期的第一部宪法草案，于1913年11月31日由国会宪法起草委员会三读通过。由于该委员会主要是在北京天坛祈年殿进行起草活动，故称这部宪法草案为“天坛宪草”。共11章113条。这部宪草采用了资产阶级的宪法的形式和原则，肯定了中华民国为资产阶级共和国。在政权体制上，“天坛宪草”继续肯定了临时约法中的责任内阁制，行政权利实际由总理和各部部长行使，总统仅处于虚权国家元首的地位。但是“天坛宪草”有很大的妥协性。由于该宪草束缚了袁世凯的权力，他下令解散国会，“天坛宪草”未及公布就成了废纸。《中华民国临时政府组织大纲》是辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件，它虽然是南京临时政府制定的一部政府组织法，但起着临时宪法的作用，因为它确定了中华民国的基本政治体制，实行三权分立原则，所以可以说：《中华民国临时政府组织大纲》是南京临时政府制定的第一部宪法文件，虽然在形式上并不十分完备，但它第一次以法律的形式确认了共和政体，以美国的国家制度为蓝本，确立中华民国的基本政治体制，实行三权分立原则，临时政府为统治制共和政体。它宣告了封建专制制度的灭亡，因而具有进步意义，并成为以后制定《中华民国临时约法》的基础。《中华民国临时约法》是近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献，分七章56条，它与《中华民国临时政府组织大纲》体现出3个特点，一：削弱了总统权力，将统治制改为责任内阁制；二 ：扩大了参议院的权力，增强了治衡力量，加强了对总统的监督；三 ：扩大了及其严格的修改程序。《中华民国宪法》实行五权分立的宪法原则，在形式上采用总统制，但总统的权力受立法院、行政院、监察院的制约。

【考生注意】本题考查近现代历史上几部重要的宪法性文件中规定的政体，请注意其历史沿革、变化并比较它们的特点。

三、简答题：64~66小题，每小题8分，共24分。将答案写在答题纸相应位置上。

66．简述《大清新刑律》的特点。

【答案要点】大清新刑律原称《钦定大清刑律》，由清政府于1911年1月25日颁布，原定宣统五年施行，但因清朝灭亡而未及施行。它是清末法制改革中制定的最重要的新型法典之一，具有以下一些特点：

（1）《大清新刑律》是一部近现代意义上的新式法典。在编篡体例上，法典采取了近代西方刑法典的模式，分为总则和和分则两个部分，在内容上，不再纳入民法、诉讼法等方面的内容，突破了传统法典诸法合体的形式，是一部纯粹的刑法典。（2分）

（2）新刑律在刑罚上抛弃了传统的封建五刑制度，采用新的刑罚制度，将刑罚分为主刑和从刑；主刑包括罚金、拘役、徒刑、死刑，从刑则包括褫夺公权和没收（2分）

（3）新刑律在一定程度上抛弃了传统的刑法思想和原则，采纳了西方近代刑事法律思想原则和术语。如采纳罪刑法定而删除比附制，用法律面前人人平等原则代替封建等级特权，删除了八议、十恶等罪名，引进了缓刑、假释、正当防卫等制度和术语。（2分）

（4）《大清新刑律》的《暂行章程》中，保留了不少传统的刑法规则。新刑律修订过程中，礼教派对其进行了多次的诘难，从而引发礼、法之争。新刑律是两派妥协的产物。因此，在刑律中，保存了许多封建性的东西。如，在新刑律正文后增补具有浓厚宗法伦理色彩的《暂行章程》五条，其中保留了一些亲属相犯之类的封建性条款。（2分）

【考点分析】本题考查的知识点是清末修律时的刑事立法。

【考生注意】要注意区分《大清新刑律》和《大清现行刑律》。《大清新刑律》是一部仿照资本主义国家刑法体例，掺和中国封建旧律修订而成的一部近现代法典。虽然，出于国情和统治阶级利益的考虑，其中保存着不少的传统刑法的原则和内容，但它的颁布，标志着中国封建法律体系的开始瓦解，是清末修律的代表作。它对中国的法律近代化进程产生了深远的影响，民国初年，北洋政府还批准援用此法典。《大清现行刑律》是1910年5月颁布，于大清新刑律制定施行之前暂行适用的过渡性法典。它是由修订法律馆（起先是由刑部）在《大清律例》的基础上作局部删改调整而成，共36卷，389条，附例1327条，并附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。现行刑改变了按吏、户、礼、兵、刑、工六部分目的体例，将律文分为三十门，并将如继承、户婚、田宅等纯属民事的条款分出来，不再科刑，以示民、刑区分。同时以罚金、徒、流、遣、死代替原来的五笞、杖、徒、流、死五刑，并废除了了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。但总体说来，现行刑律只是对《大清律例》所作的局部和形式上的修改，它还保留了诸法合体，律例合编的体例以及诸如“十恶”等封建法律内容，因此，它并不是一部近代意义的刑法典。

四、分析题：67~69小题，每小题10分，共30分。要求结合所学知识分析材料回答问题。将答案写在答题纸相应位置上。

69．请运用中国法制史的理论和知识对下列材料进行分析，并回答问题：

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

——《唐律疏议·名例》

问题：

（1）这段文字反映了唐律的什么原则？其历史渊源是什么？

（2）适用这一法律原则时有何例外？为什么？

（3）唐律这一规定的立法宗旨是什么？

【答案要点】（1）文字反映的是唐律同居相隐不为罪的法律原则或亲属犯罪容隐或亲属相隐原则。（2分）

即在一定的血亲范围内，法律规定允许互相隐罪甚至向亲属泄露案情，通风报信，使犯罪者得以逃亡，而不予以制裁或减轻处罚，同样，部曲、奴婢，虽无服，也要为主人隐罪。

这一原则是以儒家的“父子相隐”思想为渊源，是对汉代“亲亲得相首匿”原则的继承和发展。（2分）

（2）唐律规定“若犯谋叛以上者，不用此律”。即谋反、谋大逆、谋叛等三种政治性的严重犯罪，不得适用此律。（1分）

原因在于谋反、谋大逆、谋叛等不是一般犯罪，而是直接危及国家统治和政权巩固的重大犯罪。因此，在忠、孝不能两全时，维护封建统治便被置于首要地位，亲情必须让位于法律。（2分）

（3）唐律这一规定，是儒家学说入律和唐律以礼为准绳的突出表现，其宗旨是在不危及国家统治秩序的前提下以法律来维护封建纲常伦理和封建家长制。（3分）

【考点分析】本题考查的知识点是唐代的刑法原则。孔子曾经提出“父为子隐，子为父隐，直在其中”的仁孝思想。汉代儒家思想定为一尊之后，直接把这一思想引入律典之中，“亲亲得相首匿”便成为汉代定罪量刑的原则。汉宣帝地节四年规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。这一原则为以后历代封建法典所继承，到唐代扩大了相隐的范围，发展成为同居相隐不为罪的原则。

【考生注意】以家族本位、重视伦理道德是中华法系的重要特征。秦汉时期，封建家族伦理法开始形成，到隋唐走向完备。《唐律疏议》完成了引礼入法的进程，实现了礼法的高度融合，是家族伦理法成熟的标志。无论其立法精神、立法原则，还是其法律条文的内容、司法实践，都体现了强烈的家族本位的特征。对此考生应予以高度注意。

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